工信部近日對(duì)外發(fā)布《關(guān)于放開在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)(經(jīng)營(yíng)類電子商務(wù))外資股比限制的通告》，決定在全國范圍內(nèi)放開在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)的外資股比限制，外資持股比例可至100%。這應(yīng)是中國電信與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)對(duì)外資開放的實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。結(jié)合近期商務(wù)部關(guān)于《外國投資法》征求意見，有人認(rèn)為這是VIE回歸的機(jī)會(huì)。有評(píng)論認(rèn)為這是監(jiān)管部門為VIE回歸鋪道路。筆者認(rèn)為此項(xiàng)政策對(duì)外資開放是目前國際國內(nèi)環(huán)境作用的結(jié)果，是中國電信與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)擴(kuò)大向外資開放趨勢(shì)的體現(xiàn)，主觀上并不是統(tǒng)籌考慮VIE回歸之舉。

　　WTO那點(diǎn)事

　　電信業(yè)開放也向許多產(chǎn)業(yè)對(duì)外開放一樣，得從中國入世開始說起。入世前對(duì)外資是否開放，為一國主權(quán)，并無明確規(guī)則。入世后，雖仍是一國主權(quán)問題，但有了入世承諾，就得按承諾進(jìn)行開放。

　　自2001年加入WTO以來，中國根據(jù)在WTO承諾開放電信業(yè)務(wù)（包括互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)業(yè)務(wù)）。 在基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)方面，中國電信業(yè)對(duì)WTO承諾開放的業(yè)務(wù)范圍包括：話音服務(wù)、分組交換數(shù)據(jù)傳輸業(yè)務(wù)、電路交換數(shù)據(jù)傳輸業(yè)務(wù)、國內(nèi)專線電路租用服務(wù)、國內(nèi)專線電路租用服務(wù)、傳真服務(wù)、電報(bào)服務(wù)、國際閉合用戶群話音和數(shù)據(jù)服務(wù)。經(jīng)營(yíng)基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)（無線尋呼業(yè)務(wù)除外）的外商投資電信企業(yè)的外方投資者在企業(yè)中的出資比例，最終不得超過49%。

　　增值電信業(yè)務(wù)方面，中國電信業(yè)對(duì)WTO承諾開放的業(yè)務(wù)范圍包括：電子郵件、語音郵件、在線信息和數(shù)據(jù)檢索、電子數(shù)據(jù)交換、增值傳真服務(wù)、編碼和規(guī)程轉(zhuǎn)換、在線信息和數(shù)據(jù)處理。經(jīng)營(yíng)增值電信業(yè)務(wù)（包括基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)中的無線尋呼業(yè)務(wù)）的外商投資電信企業(yè)的外方投資者在企業(yè)中的出資比例，最終不得超過50%。

　　以上增值業(yè)務(wù)開放，是按WTO提供的承諾減讓表列出開放項(xiàng)目。這些項(xiàng)目與我國《電信業(yè)務(wù)分類目錄》（2003）中業(yè)務(wù)名稱并不一致，實(shí)踐中無法確定哪些業(yè)務(wù)對(duì)外資開放。因此，在《電信業(yè)務(wù)分類目錄》（2003）中指出：我國承諾的WTO減讓表中所列出的服務(wù)項(xiàng)目與本分類目錄中的業(yè)務(wù)名稱不一致時(shí)，其對(duì)應(yīng)關(guān)系如下： 增值電信服務(wù)中，“在線信息和/或數(shù)據(jù)處理（包括交易處理）”和“電子數(shù)據(jù)交換”屬在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)；“電子郵件”、“語音郵件”、“增值傳真服務(wù)（包括存儲(chǔ)與傳送、存儲(chǔ)與調(diào)用）”屬存儲(chǔ)轉(zhuǎn)發(fā)類業(yè)務(wù)；“在線信息和數(shù)據(jù)檢索”屬信息服務(wù)業(yè)務(wù)等。至于為什么如此對(duì)應(yīng)，該對(duì)應(yīng)關(guān)系是包含關(guān)系還是別的關(guān)系，已經(jīng)無從可考，眾說紛紜。但基本思路是，沒有承諾的，包括一些入世時(shí)沒有的業(yè)務(wù)，包括云計(jì)算等，外資是不可以進(jìn)入的。

　　高于入世承諾的開放

　　1、離岸呼叫中心試點(diǎn)布設(shè)外資股比限制對(duì)外資開放。為有效貫徹落實(shí)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于鼓勵(lì)服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)加快發(fā)展的復(fù)函》（國辦函[2010]69號(hào)）和《國務(wù)院辦公廳關(guān)于同意簡(jiǎn)化外資經(jīng)營(yíng)離岸呼叫中心業(yè)務(wù)試點(diǎn)審批程序的復(fù)函》（國辦函[2010]127號(hào)），2010年開始對(duì)離岸呼叫中心試點(diǎn)不設(shè)外資股比限制對(duì)外資開放。試點(diǎn)地區(qū)包括北京、天津、上海等21個(gè)服務(wù)外包示范城市。

　　2、上海自貿(mào)區(qū)進(jìn)一步開放。

　　2014年，工信部官方網(wǎng)站公布了《關(guān)于中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)進(jìn)一步對(duì)外開放增值電信業(yè)務(wù)的意見》，提出將在上海自貿(mào)區(qū)新增試點(diǎn)開放呼叫中心業(yè)務(wù)、國內(nèi)多方通信服務(wù)業(yè)務(wù)、為上網(wǎng)用戶提供的因特網(wǎng)接入服務(wù)業(yè)務(wù)、國內(nèi)因特網(wǎng)虛擬專用網(wǎng)業(yè)務(wù)等四項(xiàng)業(yè)務(wù)，其中前三項(xiàng)業(yè)務(wù)外資股比不設(shè)限制；國內(nèi)因特網(wǎng)虛擬專用網(wǎng)業(yè)務(wù)外資股比不超過50％。值得注意的是，除因特網(wǎng)接入服務(wù)業(yè)務(wù)的服務(wù)范圍限定在試驗(yàn)區(qū)內(nèi)，其他業(yè)務(wù)的服務(wù)范圍可以面向全國。

　　除了新開放的電信業(yè)務(wù)領(lǐng)域，《意見》還提出進(jìn)一步放寬此前已對(duì)WTO承諾開放的電信業(yè)務(wù)領(lǐng)域的外資股比限制。如信息服務(wù)業(yè)務(wù)中的應(yīng)用商店業(yè)務(wù)、存儲(chǔ)轉(zhuǎn)發(fā)類業(yè)務(wù)等兩項(xiàng)業(yè)務(wù)外資股比不再設(shè)限制；在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)中的經(jīng)營(yíng)類電子商務(wù)業(yè)務(wù)外資股比放寬到55%

　　2015年1月份，工信部與上海市政府再度為實(shí)驗(yàn)區(qū)的增值電信業(yè)務(wù)“松綁”，允許在上海自貿(mào)區(qū)經(jīng)營(yíng)電子商務(wù)平臺(tái)的外資股權(quán)比例最高將達(dá)到100%。

　　2015年6月，中國工業(yè)和信息化部通告稱，在中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)(以下簡(jiǎn)稱試驗(yàn)區(qū))放寬部分試點(diǎn)開放增值電信業(yè)務(wù)服務(wù)設(shè)施設(shè)置的地域限制。

　　根據(jù)公告，呼叫中心業(yè)務(wù)坐席設(shè)置的地域范圍由試驗(yàn)區(qū)放寬至上海市；將國內(nèi)因特網(wǎng)虛擬專用網(wǎng)業(yè)務(wù)邊緣路由器設(shè)置的地域范圍由試驗(yàn)區(qū)放寬至上海市；允許網(wǎng)站加速服務(wù)器節(jié)點(diǎn)在全國范圍內(nèi)設(shè)置，但僅限于為自身網(wǎng)站提供加速，不得違規(guī)開展內(nèi)容分發(fā)業(yè)務(wù)。

　　隨后，近日對(duì)外發(fā)布《關(guān)于放開在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)(經(jīng)營(yíng)類電子商務(wù))外資股比限制的通告》，決定在全國范圍內(nèi)放開在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)的外資股比限制，外資持股比例可至100%。

　　3、自貿(mào)區(qū)談判電信業(yè)日益成為焦點(diǎn)

　　WTO是多邊體系，多邊體系推動(dòng)開放日益困難，因此雙邊自貿(mào)區(qū)談判成為推動(dòng)開放的新寵。目前中國在建自貿(mào)區(qū)19個(gè)，涉及32個(gè)國家和地區(qū)。其中，已簽署自貿(mào)協(xié)定14個(gè)，涉及22個(gè)國家和地區(qū)，分別是中國與東盟、新加坡、巴基斯坦、新西蘭、智利、秘魯、哥斯達(dá)黎加、冰島、瑞士、韓國和澳大利亞的自貿(mào)協(xié)定，內(nèi)地與香港、澳門的更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系安排（CEPA），以及大陸與臺(tái)灣的海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議（ECFA）等。目前除CEPA 與ECFA外，其他自貿(mào)區(qū)電信業(yè)開放水平基本與中國入世承諾一致，并未進(jìn)一步開放。CEPA及ECFA框架下談判，除向WTO承諾開放的電信業(yè)務(wù)外，向港資和澳資增開了因特網(wǎng)虛擬專用網(wǎng)、因特網(wǎng)數(shù)據(jù)中心業(yè)務(wù)、呼叫中心業(yè)務(wù)、因特網(wǎng)接入服務(wù)業(yè)務(wù)4項(xiàng)增值電信業(yè)務(wù)。

　　以上為我國目前電信業(yè)對(duì)外資開放的進(jìn)程及項(xiàng)目。

　　VIE應(yīng)運(yùn)而生

　　電信業(yè)開放這些年，外資還是不解渴。我國規(guī)定外資經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)應(yīng)采取合資的方式，外資比例不超過50%，而且合資企業(yè)不能開展互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目等業(yè)務(wù)；此外，外商投資電信企業(yè)的申請(qǐng)審批，時(shí)間較長(zhǎng)，也成為外資企業(yè)不愿意申請(qǐng)合資的原因。

　　探尋我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)VIE模式的由來，應(yīng)先從新浪美國上市說起。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，在美國和香港上市的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)中，至少40多家采用了結(jié)構(gòu)。經(jīng)過多年的發(fā)展，對(duì)于VIE應(yīng)該有以下共識(shí)：首先，現(xiàn)存VIE模式是歷史形成的，為我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展起了重要的作用。

　　我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展初期，國內(nèi)資本市場(chǎng)無法滿足互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的融資需要，企業(yè)在國內(nèi)融資困難。原因在于國內(nèi)資本市場(chǎng)的上市門檻比較高，審批的時(shí)間也較長(zhǎng)，而海外上市的門檻則相對(duì)較低。當(dāng)時(shí)我國風(fēng)險(xiǎn)投資行業(yè)發(fā)展還處于起步階段，無法支持互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的高速發(fā)展。此外，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的外資限制政策也是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)采用VIE模式的重要原因。通過ＶＩＥ模式，我國利用外資，發(fā)展壯大了民族互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，提高了國際競(jìng)爭(zhēng)力。

　　其次，現(xiàn)存VIE模式運(yùn)營(yíng)實(shí)體的企業(yè)控制權(quán)掌握在中國創(chuàng)始人及管理團(tuán)隊(duì)中，一直以來能有效執(zhí)行各監(jiān)管部門的各項(xiàng)監(jiān)管政策。

　　VIE模式中，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的運(yùn)營(yíng)實(shí)體主要由國內(nèi)自然人投資組建，創(chuàng)始人及管理團(tuán)隊(duì)能掌控企業(yè)的利潤(rùn)分配、實(shí)際經(jīng)營(yíng)、控制權(quán)，能夠保證國家在網(wǎng)絡(luò)與信息安全、行政管理等方面各項(xiàng)監(jiān)管政策的貫徹落實(shí)。

　　何去何從？

　　VIE需平穩(wěn)過渡。目前中美在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)形成了平起平坐的局面，某種意義上講，VIE功不可沒。資本市場(chǎng)極其敏感，不加審慎的做法可能導(dǎo)致資本市場(chǎng)震蕩，中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)多年積累的東西付之東流。《外國投資法》不應(yīng)該對(duì)現(xiàn)存VIE產(chǎn)生任何不良沖擊，應(yīng)該充分考慮VIE產(chǎn)生的歷史背景、發(fā)展現(xiàn)狀和未來發(fā)展，在保障國家利益的同時(shí)，平衡國外投資者的商業(yè)投資利益，提供穩(wěn)定的外資投資環(huán)境。具體而言，設(shè)立豁免機(jī)制，新法生效前成立的VIE應(yīng)該豁免各種外資審查、報(bào)備程序，不因新法的實(shí)施而需要重新申請(qǐng)和年檢各類運(yùn)營(yíng)牌照及資質(zhì)等。

　　因此，建議在立法中采取“老人老辦法，新人新辦法”方式解決VIE問題，避免因政策變化帶來的資本市場(chǎng)動(dòng)蕩及巨大的產(chǎn)業(yè)影響，實(shí)現(xiàn)VIE問題的“軟著陸”。

　　負(fù)面清單模式倒逼開放。從整體趨勢(shì)而言，從國家與地區(qū)間的自由貿(mào)易區(qū)，到上海自由貿(mào)易區(qū)，尤其目前中美正在進(jìn)行的雙邊投資協(xié)定談判（BIT），采用負(fù)面清單的倒逼機(jī)制，電信與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)將會(huì)越來越向外資開放。同時(shí)，美主導(dǎo)的TPP協(xié)定等提出更高開放要求 。TPP協(xié)議，總體上倡導(dǎo)服務(wù)業(yè)全面市場(chǎng)準(zhǔn)入的協(xié)議，在服務(wù)貿(mào)易自由化方面有較高的要求，其中包括國際移動(dòng)漫游資費(fèi)管制、個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)、互聯(lián)互通、號(hào)碼可攜政策、轉(zhuǎn)售政策等等。歐盟提出將《信息技術(shù)產(chǎn)品協(xié)議》（ITA）進(jìn)一步擴(kuò)展到電信服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，提出了更高的開放要求。國際環(huán)境上講，此類協(xié)定都將推進(jìn)電信與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的進(jìn)一步開放。

　　安全審查機(jī)制樹立減壓閥。與此同時(shí)，我國目前正在進(jìn)行《國家安全法》、《網(wǎng)絡(luò)安全法》等起草，對(duì)于外商投資的國家安全審查機(jī)制將日益規(guī)范化，可能形成外松內(nèi)緊的機(jī)制。